Advogado do escritório OSAKI Advogados 

Mestrando em Direito Tributário pelo IBET – Instituo Brasileiro de Direito Tributário 

Há menos de uma década, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no Tema nº 69, excluir os valores recolhidos a título de ICMS da base de cálculo de PIS/COFINS. Porém, ao se deparar com discussão semelhante no Tema nº 118, para excluir o ISS da base de cálculo dessas mesmas contribuições, a Corte prolonga desnecessariamente o debate. 

O ISS é um tributo municipal exigido de quem presta serviço, inclusive de construtoras, de consultórios e de clínicas médicas e odontológicas, de empresas de terceirização e segurança, de agências de publicidade, entre outras. 

Os valores que essas empresas recebem a título de ISS não ingressam no caixa, porque eles têm de ser repassados aos municípios. Logo, não podem ser caracterizados como receita, muito menos como faturamento, que é a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. 

Entretanto, ao exigir o pagamento de PIS/COFINS, a Receita Federal obriga os contribuintes a calcularem esses tributos sobre uma base formada pelos valores do ISS. Trata-se, obviamente, de uma injustiça. 

E não se trata apenas de uma inconstitucionalidade. Em alguns casos, significa economias tributárias vultosas para as empresas, aliviando o caixa e permitindo investimentos estratégicos, o que aumenta a expectativa sobre a decisão do STF. 

Esse sentimento de injustiça, contudo, é ainda maior para os prestadores de serviço, pois, se o STF determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS/COFINS, o mesmo raciocínio deve ser aplicado ao ISS, cuja sistemática de entrada e saída do caixa da empresa é a mesma para fins de base de cálculo dessas contribuições. 

Ou seja, o resultado do Tema nº 118 seria praticamente uma certeza, afinal, se o ICMS fora excluído da base de PIS/COFINS, por que o ISS não o seria também? 

O questionamento, claro, tem sentido. Em tese, as razões de decidir do Tema nº 69 deveriam ser integralmente aplicadas ao Tema nº 118, ratificando a exclusão do ISS. Mas o que deveria ser pacífico, quase uma formalidade, tornou-se motivo de ansiedade e até de preocupação. 

É que muito mudou na Suprema Corte, entre a decisão de mérito noTema nº 69, em 2017, e o recomeço do julgamento do Tema nº 118 no Plenário físico do STF, em 2024. A principal modificação foi na composição do Tribunal. 

Menos mal para os contribuintes, foram mantidos o voto do relator, Min. Celso de Mello, bem como os da Min. Rosa Weber e do Min. Ricardo Lewandowski. Quando o julgamento do Tema nº 118 teve início no Plenário virtual do STF, os três apresentaram suas respectivas posições a favor da exclusão do ISS da base de PIS/COFINS. 

Depois, eles se aposentaram, mas a norma interna do STF prevê a manutenção dos votos depositados antes da aposentadoria, se o julgamento for reiniciado no Plenário físico, como ocorreu com o Tema nº 118. 

O contribuinte, então, já conta com três votos a favor da exclusão. Quem também apresentou, no Plenário virtual, voto a favor da exclusão foi a Min. Cármen Lúcia, mas nada garante que o posicionamento anterior não possa ser revisto, pois ela continua na função. 

Mesmo assim, a tendência é que a Min. Cármen Lúcia mantenha o voto, o que faria com a contagem, então, alcançasse quatro votos a favor da tese de exclusão do ISS. 

Por sua vez, o Min. André Mendonça já votou no Plenário físico, também com entendimento pró-contribuinte. E ainda falta votar o Min. Luiz Fux, que votou pela exclusão do ICMS, no Tema nº 69 e, provavelmente, replicará a mesma lógica decisória ao Tema nº 118, por uma questão de coerência. 

Assim, dos 11 ministros que integram a Corte, seis seriam a favor da exclusão do ISS da base de cálculo de PIS/COFINS. Neste contexto, então, o prestador de serviço pode respirar aliviado – um pouco, pelo menos. 

É que há outro ponto importante a ser levantado: a modulação de efeitos. Seria inocente pensar que os efeitos do Tema nº 118 não serão modulados, caso se confirme a vitória dos contribuintes. 

A questão, contudo, é outra: qual o termo inicial da modulação? É possível que, tal como fez no Tema nº 69, o STF determine a produção de efeitos a partir da data em que ata de julgamento for publicada – o que somente ocorre com o julgamento. 

Ou seja, nesta hipótese, para ter reconhecido o indébito referente à exclusão do ISS da base de cálculo de PIS/COFINS dos últimos cinco anos (prazo prescricional), o prestador de serviço deverá ingressar com ação judicial antes do fim do julgamento do Tema nº 118 pelo STF. 

Trata-se de uma medida voltada a resguardar o direito de quem pagou indevidamente, nos últimos cinco anos, a Contribuição ao PIS e a COFINS calculadas sobre os valores do ISS, que apenas transitam no caixa da empresa, mas são repassados aos municípios. 

Desse modo, em meio às dúvidas e incertezas, existem alternativas que proporcionam ao contribuinte maior grau de segurança jurídica, especialmente quando o direito é exercido no tempo correto. 

Como o STF ainda não definiu a data para continuar a julgar o Tema nº 118, que recomeçou em agosto, os contribuintes ainda podem ajuizar a demanda – mesmo que o prazo seja exíguo. 

Por outro lado, o impacto na saúde econômica da empresa pode ser de milhões, de milhares ou de centenas de reais. Depende do caso. Para saber o valor exato da economia tributária, necessário realizar cálculo individual com especialistas.